Responsabilidade do fiscal do contrato
As decisões do Tribunal de Contas da União são respostas a situações concretas. Os acórdãos são emitidos a título preliminar, para fins processuais, isto é, para aprovar estudos, determinar diligências ou análises, ou permitir a manifestação ou defesa dos interessados. Os julgados do TCU não regulam todas as situações da rotina administrativa, com exceção de consultas diretas realizadas ao TCU onde a resposta obtida terá caráter normativo.
Segundo a Jurisprudência do TCU a fiscalização do contrato administrativo não é uma mera opção discricionária da autoridade administrativa. Trata-se de um poder-dever. A Corte de Contas tem condenado fiscais de contrato quando eles atuam de forma dolosa, atestando a realização de serviços não executados, hipótese em que são responsabilizados pelo prejuízo causado ao erário, solidariamente com a empresa contratada.
Mesmo se o fiscal, ainda que sem intenção de causar dano ao erário, atua de forma negligente na fiscalização, ele também pode ser responsabilizado pelo prejuízo para o qual concorreu com sua conduta indevida. É o caso da substituição dos materiais definidos no contrato por outros de qualidade inferior.
Neste sentido, apresentamos algumas proposições do TCU sobre a fiscalização do contrato administrativo e sobre o Fiscal de Contratos para conhecimento dos julgados pertinentes ao tema, são eles:
Acórdão n.º 839/2011-Plenário
O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições. “Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade” Indica que a culpa pode ser daquele que tinha o dever de oferecer ao Gestor ou Fiscal do contrato condições para tanto
Acórdão nº 380/2008-TCU-1ª Câmara
O TCU determinou à FUNASA que fiscalizasse a execução de um contrato, principalmente com relação às “obrigações da contratada”, ao “pagamento”, às “penalidades” e à “rescisão”, lembrando que o fiscal do contrato (art. 67 da Lei nº 8.666/1993) tem responsabilidade solidária com a empresa por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato, conforme art. 16, § 2º, da Lei nº 8.443/1992 .
Acórdão nº 299/2007 – TCU – 1ª Câmara
Necessidade de o Fiscal ter tempo hábil para fiscalizar. Determinação para que na designação do fiscal do contrato, encarregado do acompanhamento da execução do contrato, seja observado a necessidade de que tal profissional possua tempo hábil suficiente para o desempenho das funções a ele confiadas, nos termos da art. 67 da Lei 8666/93. AC. 299/2007 – TCU – 1ª Câmara
Acórdão 9392/2015 - Segunda Câmara,
O recorrente (...) levanta as seguintes alegações:
(i) teria sido coagido, inclusive mediante ameaça de morte, e obrigado a submeter-se aos mandamentos de seu superior hierárquico (superintendente da SRTE/AL); seria tecnicamente despreparado para assumir a função de fiscal do contrato de obras; por isso teria solicitado sua substituição, mas jamais fora atendido pelo superior (Lei 8.666/1993, art. 67, § 2º); declaração prestada pelo servidor (...) a comissão de processo administrativo disciplinar confirmaria as alegações;
(ii) teria sido absolvido no processo administrativo disciplinar que apurou as irregularidades; sua culpabilidade teria sido afastada em razão da coação de que, alegadamente, fora vítima; menciona excludente de punibilidade constante do Código de Processo Penal (CPP), art. 22, referente à coação irresistível; (...)
Quanto ao mérito de tais alegações, entendeu a Corte de Contas que:
1.1. Eventual coação de superiores hierárquicos, ainda que inequivocamente comprovada, não é razão para a prática de atos ilegais. Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (CF/1988, art. 5º, inciso II). O então fiscal do contrato agiu desconforme com a lei. O servidor público não está obrigado a cumprir ordens manifestamente ilegais. Deve, isto sim, pautar-se pela legalidade, economicidade e moralidade. Tendo conhecimento de atos ilegais praticados, mesmo que por um superior hierárquico, é seu dever representar à autoridade competente (Lei 8.112/1990, art. 114, incisos III, IV, VII, IX e XII e parágrafo único). O que está demonstrado nos autos é que, no exercício da função de fiscal do contrato, o recorrente tomou parte diretamente nos atos inquinados de ilegalidade – seja por ação, seja por omissão. (grifou-se)
1.2. Veja-se como se manifestou o TCU por ocasião da prolação do recente Acórdão 9392/2015 - Segunda Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer (enunciado elaborado pela Diretoria de Jurisprudência/TCU):
Fonte: Apostila “Jurisprudência e Prática sobre a Responsabilização de Agentes perante o TCU”, elaborada por Guilherme Barbosa Netto, Marcelo Mattos Sherrer, Paulo Vinhas L. Júnior e Rafael Lopes Torres.
